Esquisses, vol. 23, no 1, printemps 2012

Nouveautés et tendancesArtillerie lourde

Dans le but affiché d’éradiquer la collusion, le gouvernement a entrepris depuis deux ans la modification graduelle des dispositions menant à l’octroi des appels d’offres. Ce chantier perpétuel génère toutefois beaucoup d’instabilité.

Hélène Lefranc

« Les changements dans les lois et règlements ne font que commencer! Même si ce n’est pas le but recherché par la commission d’enquête sur l’industrie de la construction, elle devrait aboutir à des recommandations dont le législateur se saisira. »

Avocat chez Tremblay Bois Mignault Lemay et spécialiste des contrats publics, Pierre Giroux constate déjà de nombreuses modifications dans l’octroi des contrats publics. Il les attribue à la médiatisation des allégations de collusion et de corruption, ainsi qu’aux objectifs affichés de bonne utilisation des fonds publics. Les changements concernent l’ensemble des contrats, mais la construction est davantage visée. « Beaucoup de causes plaidées devant les tribunaux concernent les contrats de construction, car l’ampleur des budgets justifie les débats », explique-t-il.

Résultat : les projets de loi et publications de règlements se succèdent, peaufinant ou modifiant l’encadrement des appels d’offres (lire l’article en p. ??). « Le gouvernement cherche, avec des interventions à la pièce, à colmater les brèches face à des situations précises et identifiées, reprend le juriste. Il n’a sans doute pas d’autre choix parce qu’il n’y a pas de remède universel contre la fraude et la collusion. Ce sont une foule de petits gestes et la vigilance des organisations publiques qui arriveront à contrer ces phénomènes. »

 

Contrôles et anonymat

Centre d'entretien des trains de banlieue de l'AMT à Lachine, Tremblay L'Écuyer architectes (TLA), sous-traitants de Les Consultants SM Inc.

Au menu, des contrôles additionnels. Ainsi, depuis le 1er juin 2010, un contrat gouvernemental supérieur à 25 000 $ – attribué par appel d’offres ou de gré à gré – ne peut être accordé à une entreprise privée si celle-ci n’est pas en règle avec l’impôt. La logique est qu’une telle entreprise ne mérite pas de faire des affaires, donc des profits, avec les fonds publics. Cette règle a rapidement été étendue aux contrats des sociétés d’État puis, à partir du 1er janvier dernier, à ceux des municipalités. Les soumissionnaires et les sous-traitants de premier niveau doivent fournir une attestation de Revenu Québec datant de moins de trois mois. Des pouvoirs étendus pour la Régie du bâtiment du Québec complètent ce dispositif, car les licences délivrées aux entreprises reconnues coupables de fraude fiscale peuvent être révoquées ou restreintes pendant une période pouvant aller jusqu’à cinq ans.

Autre resserrement administratif : la publication électronique des appels d’offres, un moyen visant entre autres à diffuser équitablement l’information et à dissimuler l’identité et le nombre de firmes qui retirent les documents. Depuis quelques mois, le système électronique d’appel d’offres (SÉAO) est devenu la seule entité autorisée à délivrer ces documents, auxquels même les services d’approvisionnement n’ont plus accès. Objectif : éviter la constitution de cartels entre soumissionnaires et empêcher les entrepreneurs d’influencer les professionnels. L’effet pervers n’a pas tardé à se manifester : l’anonymat empêchait les sous-traitants de proposer leurs services aux entrepreneurs généraux qui soumissionnent, alors que les trois quarts d’un contrat de construction sont réalisés en sous-traitance. Finalement, Québec a de nouveau autorisé les soumissionnaires à s’afficher, sur une base volontaire.

Dernier tour de vis au resserrement des appels d’offres, la Politique de gestion contractuelle qu’est obligée d’adopter chaque municipalité précise que les soumissionnaires ne peuvent pas entrer en contact avec les chargés de projet durant la période de soumission. Si le soumissionnaire souhaite des éclaircissements, il doit faire appel à l’agent d’approvisionnement, désormais la seule personne autorisée à répondre à ses questions ou à le guider lors d’une éventuelle visite du site sur rendez-vous. Évidemment, ce fonctionnaire est plus souvent comptable ou avocat qu’architecte ou ingénieur.

 

Des mandats amalgamés

Pierre Giroux note une autre tendance : l’amalgame des contrats professionnels d’architecture et d’ingénierie et la constitution de consortiums encore plus importants dans les grands projets de construction. « Cela limite sans doute les risques pour l’entité publique, mais la loi dit bien que, si on regroupe des contrats, on doit considérer l’impact sur l’économie régionale, rappelle-t-il. Le petit professionnel ou l’entrepreneur local va souvent être exclu de ces contrats. » C’est la critique la plus répandue au sujet des modes de réalisation nouveaux genres, comme les partenariats public-privé (PPP), ou de ceux qui sont en cours d’expérimentation. 

Hors des PPP ou des expériences nouvelles comme l’amphithéâtre de Québec, on observe aussi l’amalgame de mandats d’architecte, d’ingénieur, d’architecte du paysage ou autres. Le but du donneur d’ouvrage est de simplifier la tâche de son service d’approvisionnement et de réduire les délais. Mais ces « contrats-valises » ont pour effet de gonfler artificiellement le montant du marché, qui ne peut donc plus être attribué de gré à gré. Le professionnel se voit alors contraint d’engager de lourdes procédures administratives de réponse à un appel d’offres alors que les honoraires en jeu pour sa firme sont minimes.

 

Responsabilité étendue

Professeur à la Faculté de droit de l’Université Laval, Jacques Deslauriers constate pour sa part que les donneurs d’ouvrage ont tendance à tenir les professionnels responsables de tout, y compris des coûts et des délais. « Pourtant, les architectes ou les ingénieurs à qui l’on confie un mandat n’ont en fait qu’une obligation de moyen. Dans un projet, des difficultés peuvent en effet venir du client ou de l’entrepreneur. Le premier est présumé totalement ignorant, tandis que l’entrepreneur a une obligation de résultat. »

Pour l’amphithéâtre de Québec, par exemple, les architectes seront responsables d’éléments sur lesquels ils n’ont aucun contrôle, poursuit M. Deslauriers. « S’il y a des délais, ils devront payer. Selon moi, ce genre de clause serait jugée abusive par un tribunal. Certaines situations sont prévisibles, d’autres pas : l’augmentation soudaine du coût d’un matériau, par exemple. Et on ne peut pas attribuer par contrat une obligation de résultat. »

Il relativise également la présomption d’ignorance systématique du client. « Certains donneurs d’ordres sont parfois plus renseignés que les architectes ou les entrepreneurs. Pour citer un cas ancien, Hydro-Québec a été condamnée, en 1992, parce qu’elle savait certains sols contaminés, fait qu’elle avait caché à des soumissionnaires pour ne pas recevoir des propositions trop élevées. »

À force de scruter toutes ces modifications, Pierre Giroux est persuadé que le Québec s’oriente vers un code unique des marchés publics. De plus en plus, les autorités gouvernementales et municipales doivent appliquer les mêmes dispositions réglementaires. Les optimistes verront sans doute cette uniformisation d’un bon œil, puisqu’elle devrait simplifier la vie des fonctionnaires et des soumissionnaires. Les pessimistes, quant à eux, souligneront le risque de s’enliser dans des procédures complexes qui font fi de la qualité des ouvrages et de la taille des projets.

La question à cent « piasses » : où se situent les réalistes?